ПРО ІНТЕРЕСИ ХАБАРОДАВЦЯ ПРИ ВИМАГАННІ ХАБАРА

Згідно з чинним законодавством України вимагання хабара є не лише кваліфікуючою ознакою одержання хабара (ч. 2 ст. 368 КК), а й однією з підстав обов’язкового звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності (ч. 3 ст. 369 КК). Посилення кримінальної відповідальності у цьому разі зумовлене, зокрема, тим, що винний, використовуючи службове становище, здійснює психічний тиск на особу, примушуючи її порушити закон і вчинити злочин – дати хабар. Інакше кажучи, давання хабара у випадку його вимагання викликане не ініціативою та вільним волевиявленням хабародавця, а цілеспрямованою поведінкою службової особи. “Вимагання хабара свідчить про порушення паритетних засад у відносинах хабарник – хабародавець. Перший повністю домінує над другим” (Мельник М.І. Хабарництво: загальна характеристика, проблеми кваліфікації, удосконалення законодавства. – К., 2000. – С. 139). Законодавче положення про звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності, якщо має місце вимагання хабара, враховуючи вимушеність, недобровільність поведінки хабародавця, поставленого у залежність від свавілля службової особи, крім всього іншого, покликане сприяти викриттю злісних хабарників, які домагаються одержання незаконної винагороди за вчинення діянь по службі.

 

Судові роз’яснення і законодавчі визначення

Згідно з п. 4 примітки до ст. 368 КК вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Це визначення відтворюється у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі – ВСУ) від 26 квітня 2002 р. № 5 “Про судову практику у справах про хабарництво”.

У наведеній дефініції чітко простежуються дві форми вимагання хабара, які серед фахівців одержали умовні назви “відкритої” та “завуальованої”, а також міститься серйозне застереження, яке на законодавчому рівні поклало край відповідним науковим дискусіям: про наявність вимагання хабара слід говорити лише за умови, що при даванні – одержанні хабара фігурують саме законні інтереси хабародавця, які можуть постраждати. Нагадаю, що так само вирішувалось питання у ч. 6 ст. 164 попереднього КК, викладеної в редакції Закону від 11 липня 1995 р. “Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності посадових осіб”.

Про загрозу заподіяння шкоди тільки законним інтересам хабародавця як змістовну ознаку вимагання хабара йшла мова і в постановах Пленуму Верховного Суду колишнього СРСР (1962, 1977 і 1999 р. р.) і Пленуму ВСУ (1994 р.) про судову практику у справах про хабарництво, в яких, таким чином, давалось обмежувальне тлумачення кримінального закону, адже останній до законодавчих змін 1995 р. не передбачав можливості врахування характеру інтересів хабародавця при визначенні вимагання хабара. Керуючись такими роз’ясненнями, а наразі – законодавчим визначенням, суди обґрунтовано не вбачали і не вбачають вимагання хабара у тих випадках, коли службова особа вимагає хабар, погрожуючи при цьому вчиненням певних законних дій або, навпаки, невчиненням дій, які носять незаконний характер, але бажані для хабародавця.

Так, засудивши за одержання хабара в особливо великому розмірі, вчинене повторно (ч. 3 ст. 168 КК 1960 р.), старшого оперуповноваженого відділення з організації боротьби із незаконним оборотом товарів відділу податкової міліції Бердянської ОДПІ К., Запорізький обласний суд водночас виключив з обвинувачення вказівку на таку кваліфікуючу ознаку, як вимагання хабара. Мотивуючи своє рішення, суд у вироку, винесеному 31 жовтня 2000 р., зазначив, що К. одержував хабарі за прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи щодо Х., який організував незаконний пункт прийому металобрухту і раніше вже притягувався до адміністративної відповідальності за порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом.

 

Наукові підходи

Переважна більшість науковців, які досліджують проблематику кримінально-правової протидії службовим злочинам (зокрема, П.П.Андрушко, Т.Б.Басова, Б.В.Волженкін, В.І.Зубкова, Б.В.Здравомислов, А.К.Квіцінія, М.Й.Коржанський, М.П.Кучерявий, М.І.Мельник, С.І.Тихенко, В.І.Тютюгін), поділяють викладену вище позицію і вважають, що у ситуаціях, в яких під загрозу ставляться незаконні інтереси особи, немає достатніх підстав стверджувати про вимушеність давання хабара, а, отже, і про його вимагання. Йдеться, наприклад, про задоволення таких незаконних прохань хабародавців, як скорочення строку служби в армії, нескладання інспектором ДАІ протоколу про допущене порушення правил дорожнього руху, видача листка тимчасової непрацездатності здоровому пацієнту, невідображення в акті ревізії фактично виявленої недостачі товарно-матеріальних цінностей, невиселення з квартири, зайнятої самоправно, уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Разом із тим окремими вченими (В.Ф.Кириченко, В.Д.Меньшагін, О.Я.Свєтлов, П.С.Яні та ін.) висловлена точка зору, згідно з якою одержання хабара є настільки небезпечним злочином, що вимогу передати його під погрозою вчинення будь-яких службових діянь (як законних, так і незаконних) необхідно визнавати вимаганням хабара. Скажімо, погроза притягнути особу до кримінальної відповідальності за вчинений нею злочин є вельми дієвим засобом вимагання хабара. Також вітчизняному законодавцю при бажанні можна закинути непослідовність. Якщо у ч. 1 ст. 368 КК України не акцентується увага на законності інтересів того, хто дає хабар, чи інтересів третьої особи, і для складу злочину, передбаченого цією нормою КК, не має значення, за виконання яких – законних чи незаконних – дій з використанням влади чи службового становища винний одержує хабар, то чому тоді у законодавчому визначенні вимагання хабара згадуються тільки законні інтереси хабародавця? Адже, як зазначає А.М.Медведєв, вимагання хабара – це те саме одержання хабара, лише поєднане із вимаганням (Медведев А.М. Вымогательство взятки // Государство и право. – 1996. – № 10. – С. 99-100).

 

Вузьке і широке розуміння

Усталене у судовій практиці, домінуюче у доктрині, а наразі і закріплене у законодавчому порядку (п. 4 примітки до ст. 368 КК) так зване вузьке розуміння вимагання хабара ґрунтується на не менш вагомих аргументах. По-перше, звичайною практикою захисту хабародавців є їх посилання на те, що вони були вимушені дати хабар під тиском з боку службової особи. І широке розуміння вимагання хабара буде певним чином стимулювати протиправну поведінку громадян, які шляхом давання хабарів намагатимуться реалізувати свої інтереси, що суперечать чинному законодавству.

По-друге, посилення караності одержання хабара, поєднаного з вимаганням, пояснюється не лише особливим характером взаємовідносин між хабародавцем і службовою особою як ініціатором таких взаємовідносин, а й тим, що зазначений злочин посягає на додатковий об’єкт – права і законні інтереси особи, для яких виникає загроза заподіяння їм шкоди. При цьому, як зазначається в рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень ч. 1 ст. 4 ЦПК України від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/2004 (Офіційний вісник України. – 2004. – № 50. – Ст. 3288), незаконний інтерес на відміну від правоохоронюваного не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ними. Підвищений ступінь суспільної небезпеки одержання хабара, супроводжуваного погрозою вчинення незаконного діяння по службі (порівняно із ситуацією, коли жодні інтереси хабародавця не можуть бути утиснено), враховується при призначенні покарання у межах санкції ч. 1 ст. 368 КК.

По-третє і, мабуть, найголовніше: сприйняття широкого розуміння вимагання хабара призвело б до зникнення у ньому основного компонента – вимушеності дій хабародавця. Якщо останній зацікавлений у неправомірній поведінці службової особи (наприклад, у незаконному закритті кримінальної справи прокурором), намагається обійти закон, одержати незаконні пільги і переваги тощо, то, вважається, доречніше вести мову не про вимушеність, а про вигідність давання хабара. До того ж, змістовно поняття вимагання хабара як кваліфікуючої ознаки одержання хабара та як підстави звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності збігаються, і спроби їх розрізнити (у тому числі шляхом внесення змін до КК) засвідчують лише непослідовність міркувань прибічників широкого розуміння вимагання хабара. А виправдати звільнення від кримінальної відповідальності того, хто дав хабар, може лише вимушений захист цієї особою своїх прав і законних інтересів від неправомірної поведінки службової особи.

 

Помилковий висновок

Законодавча вимога про встановлення характеру інтересів хабародавця при вимаганні хабара на практиці не завжди виконується належним чином. Показовою в цьому плані є ухвала судової колегії у кримінальних справах ВСУ від 23 жовтня 1997 р., якою з вироку, винесеного щодо Ф. Донецьким обласним судом, було виключено таку кваліфікуючу ознаку одержання хабара, як вимагання хабара. Встановлено, що Ф., працюючи слідчим міліції, прийняв до свого провадження кримінальну справу щодо А., порушену за ознаками злочину, передбаченого ст. 102 КК 1960 р. Під час допиту А. з метою одержання від нього хабара Ф. заявив, що вбачає у його діях склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 206 КК 1960 р., і без оформлення відповідних документів помістив А. в камеру для затриманих. Надалі Ф. вимагав і частково одержав від В., з якою А. перебував у фактичних шлюбних стосунках, хабар (500 доларів США) за звільнення А. з-під варти та перекваліфікацію його злочинних дій на більш м’який закон. В ухвалі колегії ВСУ зазначається, що Ф. запропонував В. дати хабар за поліпшення становища А., щодо якого на законних підставах було порушено кримінальну справу, та за звільнення його з-під арешту. Оскільки вимога Ф. про матеріальну винагороду була пов’язана зі вчиненням ним діяння по службі, спрямованого на задоволення протизаконних інтересів хабародавця, висновок суду першої інстанції про те, що в даному разі мало місце вимагання хабара, є помилковим (Вісник Верховного Суду України. – 1998. – № 1. – С. 28-29).

На мій погляд, у тексті ухвали колегії ВСУ не знайшло відображення ключове питання, від тієї чи іншої відповіді на яке і мав би залежати остаточний висновок про наявність або відсутність вимагання хабара у поведінці слідчого Ф., а саме, що ж насправді вчинив А. – умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження або злісне хуліганство. Якщо у діях А. вбачаються ознаки першого із зазначених злочинів, то чому тоді прагнення (інтерес) близької йому людини поліпшити правове становище А. і домогтися правильної кримінально-правової оцінки скоєного ним (хай навіть і шляхом давання хабара) не можна визнати законним?

 

Дискреційні повноваження

Досить складно встановити, законні чи незаконні інтереси намагається реалізувати хабародавець у ситуаціях, коли службова особа – хабароодержувач здійснює дискреційні повноваження. З цього приводу О.Я.Свєтлов писав, що іноді взагалі неможливо визначити, якими діями (законними чи незаконними) погрожує особа, яка вимагає хабар. Для ілюстрації цієї думки вчений наводив приклад із двома особами, які претендують на роботу в організації за наявності лише однієї вакансії. Вибрати з двох осіб кращого кандидата – право керівника, який може вимагати хабар з обох претендентів, розраховуючи прийняти на роботу того, хто дасть йому (пообіцяє) більшу суму (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. – К., 1978. – С. 218-219). Тезу про неможливість визначити характер інтересів хабародавця у правових ситуаціях, які охоплюються поняттям “дискреційні повноваження”, відстоює і В.С.Лукомський (Лукомський В.С. Кримінальна відповідальність за дачу хабара та посередництво в хабарництві: Автореф. дис. ... канд.. юрид. наук. – К., 1996. – С. 24-25).

У довідковій літературі під дискрецією прийнято розуміти вирішення службовою особою або державним органом того чи іншого питання за власним розсудом (Словарь иностранных слов. – М., 1986. – С. 168). В.Б.Авер’янов визначає дискреційну владу як спосіб реалізації публічної влади, за яким відповідний суб’єкт влади застосовує надані йому в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб’єктами. Ці повноваження називаються дискреційними (Юридична енциклопедія: В 6 т. – Т. 2: Д–Й. – К., 1999. – С. 195).

Так, при вирішенні кадрових питань на підставі правових норм, якими б вичерпними вони не були, мають враховуватись й додаткові моменти, наприклад, особисті якості претендентів. У КК України поширені альтернативні та відносно-визначені санкції, які при практичному їх застосуванні передбачають вибір конкретної міри покарання значною мірою за розсудом суду. Ще на початку ХХ століття П.І.Люблінський писав, що держава, прагнучи до вироблення стійкої, справедливої і доцільної діяльності із розслідування злочинних діянь і реакції на них, звертається не лише до законодавчого регулювання, а й до суддівського розсуду. Законодавець не в змозі претендувати на повне проникнення усередину індивідуальних обставин і на витіснення суддівського розсуду з цієї сфери (Люблинский П.И. Основания судейского усмотрения в уголовных делах. – СПб., 1904. – С. 32-33). Така ж ситуація характерна і для застосування санкцій за адміністративні проступки, що інколи небезпідставно розглядається як ґрунт для вступу несумлінних представників влади у “договірні відносини” з правопорушниками (Степашин С. Многие нормы проекта КоАП провоцируют злоупотребления чиновников // Российская юстиция. – 2000. – № 6. – С. 23-24).

Із дискреційними повноваженнями відповідного органу (особи) пов’язане обрання передбачених КПК запобіжних заходів, а також застосування багатьох норм КК, присвячених звільненню від кримінальної відповідальності, звільненню від покарання та його відбування. Взагалі під суддівським розсудом у кримінальному праві О.І.Рарог та Ю.В.Грачова справедливо розуміють здійснюваний у процесуальній формі специфічний аспект правозастосовної діяльності, який передбачає надання суду у випадках, визначених кримінально-правовими нормами, повноважень обирати рішення у межах, встановлених законом, виходячи з принципів права, конкретних обставин вчиненого злочину і засад моралі (Рарог А.И., Грачева Ю.В. Понятие, основания, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. – 2001. – № 11. – С. 98).

 

Проста пропозиція

Виходячи з того, що вимаганням хабара визнаються лише такі дії службової особи, якими зачіпаються законні інтереси особи, колегія суддів палати з кримінальних справ ВСУ своєю ухвалою від 11 квітня 2002 р. виключила ознаку вимагання хабара з вироку, винесеного щодо В. апеляційним судом Кіровоградської області. З’ясовано, що В., працюючи головою районного суду, на прохання Б. – вітчима М., обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 101 і ч. 3 ст. 206 КК 1960 р., прийняв до свого провадження цю кримінальну справу, протягом тривалого часу неодноразово відкладав її, запропонував Б. віддячити йому за розгляд справи, а після винесення вироку отримав від Б. хабар-подяку у вигляді 800 доларів США. В ухвалі колегії суддів ВСУ зазначено, що Б. дав хабар В. на просту пропозицію останнього за вчинення діяння по службі, спрямованого на задоволення протизаконних інтересів хабародавця, – за винесення судового рішення, яке б влаштовувало Б. (Рішення Верховного Суду України. Щорічник. – 2003. – С. 132-135).

Поділяючи думку про помилковість інкримінування В. ознаки вимагання хабара, відзначу водночас дискусійність твердження колегії суддів ВСУ про незаконний характер інтересів хабародавця Б. Не зовсім зрозуміло, на якій підставі слід визнавати незаконними інтереси Б., які полягали в тому, щоб суддя В. врешті-решт розглянув кримінальну справу і виніс у ній рішення, керуючись при цьому у тому числі своїм суддівським розсудом. Тим більше, що колегія суддів ВСУ зробила висновок про безпідставність засудження В. за винесення завідомо неправосудного вироку, хоч ухвалений В. вирок, яким М. призначалось покарання у вигляді 4 років позбавлення волі умовно з іспитовим строком 2 роки, був скасований за м’якістю призначеного покарання. При новому розгляді справи потребують перевірки пояснення В. про те, що, застосовуючи щодо М. ст. 45 КК 1960 р., він виходив із конкретних обставин справи, позиції потерпілого і прокурора стосовно обрання засудженому саме такого покарання у зв’язку з відсутністю обтяжуючих обставин. На мій погляд, у поведінці судді В. не вбачається вимагання хабара не через незаконність інтересів хабародавця Б., а у зв’язку з тим, що у даному разі ми маємо справу з простою пропозицією службової особи дати їй хабар, не поєднаною з погрозою вчинення діяння з використанням службового становища, спроможного заподіяти шкоду правам і законним інтересам особи.

 

Законний інтерес

Переконаний, що інтерес хабародавця у разі, коли погроза стосується вчинення діяння з використанням дискреційних повноважень службової особи, не суперечить чинному законодавству, а тому має визнаватись законним. Можна сказати і так: законність інтересу хабародавця у подібних випадках має розглядатись як легальність застосування відповідних правових приписів з обов’язковим врахуванням конкретних обставин. Подібним чином розмірковує Б.В.Волженкін, який обґрунтовано визнає вимаганням хабара вимогу слідчим хабара, поєднану з погрозою обрати на свій розсуд більш суворий запобіжний захід. Обравши, скажімо, взяття під варту, а не підписку про невиїзд, слідчий не вчинив би формального порушення закону при тому, що хабародавець вправі був розраховувати на більш м’який запобіжний захід (Волженкин Б.В. Служебные преступления: Комментарий законодательства и судебной практики. – СПб, 2005. – С. 336). “Орган ... використовуючи дискреційні повноваження, зобов’язаний передусім правильно оцінити ситуацію, наявні у справі факти та застосувати до встановлених фактів чинні правові норми, не допускаючи при цьому зловживання владою” (Ботнаренко О. Дискреція та її види в діяльності правоохоронних органів // Підприємництво, господарство і право. – 2008. – № 4. – С. 105).

Отже, під законними інтересами хабародавця при вимаганні хабара варто розуміти у тому числі інтереси, які не суперечать чинному законодавству і реалізація яких лише частково забезпечується нормативним регулюванням (залишається простір для індивідуального піднормативного регулювання у вигляді дій службової особи за власним розсудом).

Обґрунтованість запропонованого підходу, на мою думку, підтверджується згаданим вище Рішенням Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/2004, в якому поняття “охоронюваний законом інтерес”, що вживається у законах України і може вважатись тотожним поняттю “законний інтерес”, характеризується як правовий феномен, який: 1) виходить за межі суб’єктивного права; 2) є самостійним об’єктом засобів правової охорони; 3) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; 4) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; 5) означає прагнення до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним або нематеріальним благом; 6) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом.

У світлі сказаного викликає інтерес ухвала судової колегії в кримінальних справах ВСУ від 24 вересня 1996 р., якою з вироку, винесеного щодо Я. Харківським обласним судом, було виключено вказівку на вимагання хабара як на кваліфікуючу ознаку одержання хабара. Я. засуджено за ч. 2 ст. 168 КК 1960 р. за те, що він, працюючи слідчим відділу дорожньої міліції, під час розслідування кримінальної справи за фактом дорожньо-транспортної події за участю Б., внаслідок якої настала смерть Є., одержав від Б. шляхом вимагання хабар в особливо великому розмірі за закриття кримінальної справи. З урахуванням того, що кримінальну справу щодо Б. було закрито не за відсутністю події чи складу злочину, а на підставі ст. 10 КПК, судова колегія ВСУ зробила висновок про незаконність інтересів Б. Як наслідок констатується, що з боку Я. не могло мати місце вимагання хабара (Рішення Верховного Суду України. Щорічник. – 1997. – С. 132-133).

Наведене обґрунтування викликає заперечення. Регламентоване ст. 51 КК 1960 р. і ст. 10 КПК звільнення від кримінальної відповідальності з передачею особи на поруки належало (належить і сьогодні – ст. 47 КК 2001 р.) до факультативних видів звільнення від кримінальної відповідальності і пов’язувалось із використанням дискреційних повноважень суду, прокурора або слідчого. Тому інтерес Б. у закритті за цією нереабілітуючою підставою кримінальної справи, порушеної щодо нього у зв’язку із вчиненням автотранспортного злочину, за умов, закріплених у КК і КПК, не міг бути визнаний незаконним. Навпаки: якби слідчий Я. вимагав від Б. хабар за закриття кримінальної справи за відсутністю події чи складу злочину, то у такому разі інтерес Б. як особи, яка насправді вчинила злочин, вважався б незаконним, а це унеможливлювало б інкримінування Я. ознаки вимагання хабара.

 

Неправомірне службове діяння

Вирішуючи питання про наявність або відсутність вимагання хабара в ситуації із дискреційними повноваженнями хабароодержувача, слід враховувати і те, що діяння, вчиненням яких погрожує тут службова особа, навряд чи можуть визнаватись законними при тому, що у разі їх здійснення службова особа формально не порушує конкретну правову норму. Як зауважує В.В.Степанов, дії по службі, якими хабароодержувач погрожує хабародавцю при вимаганні хабара, поділяються на такі, які, по-перше, не викликаються службовою необхідністю і, по-друге, не входять у компетенцію службової особи. Автор правий, коли пише, що дії службової особи навіть у межах своєї компетенції, але які не засновані на службовій необхідності, а здійснюються з корисливих чи інших інтересів, не можуть бути визнані законними (Степанов В.В. Квалифицирующие обстоятельства взяточничества // Ученые записки Саратовского юридического института. Вып. 15. – Саратов, 1967. – С. 231). До речі, відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 10 лютого 2000 р. № 6 “Про судову практику у справах про хабарництво і комерційний підкуп” під незаконними діями службової особи слід розуміти, зокрема, такі неправомірні дії, які не випливають із службових повноважень особи або вчиняються нею всупереч інтересам служби. Схожу позицію займав свого часу дореволюційний дослідник В.М.Ширяєв, який вважав, що дія службової особи є правомірною, якщо вона формально і матеріально відповідає вимогам закону. Дія по службі, яка задовольняє всі вимоги форми, може бути неправильною по суті, тобто суперечити тим цілям і завданням управління, заради яких вона здійснюється (Ширяев В.Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Уголовно-юридическое исследование. – Ярославль, 1916. – С. 525-526).

У цьому контексті повчальним вважаю підхід німецького законодавця. У ч. 3 § 332 КК ФРН зазначається, що частини 1 і 2 цієї статті підлягають застосуванню вже тоді, коли особа, яка погоджується на обіцянку вигоди, вимагає або приймає вигоду як винагороду за вчинення певної дії у майбутньому, демонструє свою готовність: 1) порушити свої обов’язки при вчиненні дій або 2) якщо дія залежить від її розсуду, змінити свою думку у випадку надання вигоди (Уголовный кодекс ФРГ / Пер. с нем. – М., 2000. – С. 192; Ответственность за должностные преступления в зарубежных странах. – М., 1994. – С. 43). Зрозуміло, що проблема оцінки правомірності дій службової особи за власним розсудом вирішується тут в іншому аспекті, ніж у моїй публікації, а саме в плані розмежування хабарництва (§ 332) та одержання вигоди (§ 331). Проте сам підхід заслуговує на увагу: якщо згідно з положеннями адміністративного права ФРН службове діяння, вчинене у межах дискреційних повноважень, вважається правомірним, то у кримінально-правовому сенсі дії службової особи за власним розсудом за певних умов, фактично визнаючись зловживанням повноваженнями, прирівнюються до порушення службових обов’язків.

Як повідомляє Д.І.Крупко, у кримінальному праві Швейцарії дискреційне діяння у контексті складів хабарництва також прирівнюється до неправомірного службового діяння і є обтяжуючою ознакою давання та одержання хабара (Крупко Д.І. Відповідальність за хабарництво за кримінальним правом Німеччини, Швейцарії та України (порівняльно-правове дослідження): Дис. ... канд. юрид. наук. – Одеса, 2005. – С. 75-85, с.162-185). Вельми цікавою і конструктивною видається пропозиція цього дослідника запровадити у вітчизняну правозастосовну практику принципи застосування дискреційних повноважень, вироблені наукою і судовою практикою ФРН і Швейцарії, з урахуванням того, що діяння особи по службі має визнаватись неправомірним і в тому разі, коли воно порушує один із зазначених принципів.

Таким чином, вимога службовою особою хабара з погрозою використання дискреційних повноважень, ставлячи у небезпеку законні інтереси хабародавця та означаючи погрозу вчинення незаконного діяння по службі, має розцінюватись як вимагання хабара (п. 4 примітки до ст. 368 КК України) з усіма кримінально-правовими наслідками, що з цього випливають. Через сказане, зокрема, немає необхідності в уточненні легального визначення поняття вимагання хабара шляхом виключення з нього вказівки на законність інтересів хабародавця.

Аналітична юриспруденція